Thực thi quy định về ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện theo luật đầu tư năm 2014

Đăng vào 16/01/2018 14:56:51

Thực thi quy định về ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện theo luật đầu tư năm 2014

 

TS.GVC Nguyễn Thị Dung

Bài đăng Tạp chí Luật học số 8/2016, tr 48

 

Tóm tắt: Từ ngày 01/7/2015, Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 có hiệu lực, thay thế cho Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật đầu tư năm 2005, tạo ra những thay đổi lớn trong quy định về điều kiện kinh doanh. Hiệu quả thực thi những quy định mới trong Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 phụ thuộc nhiều vào việc ban hành các điều kiện kinh doanh cụ thể cũng như thủ tục đáp ứng các điều kiện kinh doanh đó. Bài viết phân tích những vấn đề pháp lí tiếp tục đặt ra liên quan đến ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện sau khi Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 có hiệu lực pháp luật.

Từ khoá: Luật đầu tư năm 2014; ngành nghề kinh doanh có điều kiện, điều kiện kinh doanh; ngành nghề cấm kinh doanh

1. Khái luận về ngành nghề đầu tư kinh doanh và điều kiện kinh doanh

1.1. Ngành nghề đầu tư kinh doanh

Ngành nghề đầu tư kinh doanh do nhà đầu tư quyết định lựa chọn khi thành lập doanh nghiệp hoặc khi đăng kí kinh doanh với những loại hình tổ chức kinh doanh khác nhau. Tuỳ thuộc khả năng, nhu cầu kinh doanh, nhà đầu tư có thể lựa chọn lại, lựa chọn bổ sung ngành nghề kinh doanh thông qua việc thay đổi nội dung kinh doanh trong quá trình hoạt động. Tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh là một nội dung quan trọng của quyền tự do kinh doanh. Hiến pháp năm 2013 và Luật doanh nghiệp năm 2014 cho phép doanh nghiệp được quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm.([1]) Với nguyên tắc này, việc xác định ngành nghề bị cấm kinh doanh là rất quan trọng bởi ngoài phạm vi đó, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của nhà đầu tư được xác lập và đảm bảo thực hiện, ngay cả khi ngành nghề đó chưa được liệt kê trong danh mục hệ thống ngành kinh tế quốc dân. Mặt khác, doanh nghiệp cũng sẽ không gặp rắc rối khi sáng tạo ra những ngành nghề kinh doanh mới, những cách tìm kiếm lợi nhuận đa dạng, phong phú không có trong hướng dẫn thực hiện thủ tục đăng kí kimh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Để kiểm soát ngành nghề kinh doanh thuộc phạm vi được phép hay vượt ra ngoài giới hạn, việc kê khai thông tin về ngành nghề kinh doanh khi đăng kí kinh doanh là tất yếu, cho dù giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp khi dược cấp không ghi thông

tin này. Như vậy, có thể khẳng định: Tổ chức, cá nhân có quyền quyết định lựa chọn ngành nghề kinh doanh còn Nhà nước giữ quyền kiểm soát sự lựa chọn đó thông qua các quy định thủ tục hành chính cần thực hiện khi gia nhập thị trường.

1.2. Điều kiện kinh doanh

Điều kiện kinh doanh được quy định nhằm đảm bảo cân bằng lợi ích kinh doanh của doanh nghiệp và lợi ích của toàn xã hội. Pháp luật hiện hành không quy định khái niệm về điều kiện kinh doanh mà chỉ quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện, theo đó, “ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lí do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”.([2]) Như vậy, điều kiện kinh doanh là những tiêu chuẩn đòi hỏi người kinh doanh phải đáp ứng trong quá trình hoạt động với sự giám sát, kiểm tra của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm mục tiêu đảm bảo an ninh, trật tự an toàn xã hội, sức khoẻ cộng đồng... Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải đáp ứng hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác. Điều kiện kinh doanh được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

Điều kiện kinh doanh gồm hai loại: 1) Loại điều kiện kinh doanh cần được xác nhận bằng văn bản: giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, giấy phép kinh doanh. Văn bản xác nhận đủ điều kiện kinh doanh do cơ quan quản lí nhà nước chuyên ngành cấp như: giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh trật tự do cơ quan công an cấp, chứng chỉ hành nghề kiểm toán viên do Bộ tài chính cấp...; 2) Loại điều kiện kinh doanh do doanh nghiệp tự cam kết, tự đảm bảo thực hiện các điều kiện pháp luật quy định trong quá trình hoạt động kinh doanh. Ví dụ: Doanh nghiệp có nghĩa vụ đảm bảo điều kiện về vốn pháp định từ khi thành lập và trong suốt quá trình hoạt  động.

2. Quy định mới về ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh và ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014

Trước khi Luật đầu tư năm 2014 và Luật doanh nghiệp năm 2014 ban hành, Nghị định của Chính phủ số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện (sau đây gọi tắt là Nghị định 59/2006/NĐ-CP) đã chia ngành nghề kinh doanh thành ba nhóm để thực hiện quản lí với ba danh mục là danh mục ngành nghề cấm kinh doanh, danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện và danh mục ngành nghề hạn chế kinh doanh. Thực tiễn thi hành cho thấy, việc phân chia riêng biệt ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và ngành, nghề hạn chế kinh doanh là không cần thiết, bởi cả hai nhóm ngành này đều phải đáp ứng những điều kiện kinh doanh nhất định khi thực hiện và việc hạn chế kinh doanh được tiến hành thông qua các điều kiện kinh doanh cần đáp ứng. Để phù hợp hơn về lí luận cũng  như thực tiễn, Luật đầu tư năm 2014 chỉ quy định hai nhóm: ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh và ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Ở mức độ khái quát, có thể coi đây là điểm đổi mới đầu tiên liên quan đến quy định về ngành, nghề kinh doanh.

2.1. Những điểm mới về ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh

Ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh được quy định lại Điều 6 Luật đầu tư năm 2014, theo đó, kể từ ngày 01/7/2015 (thời điểm Luật đầu tư có hiệu lực), cấm các hoạt động đầu tư kinh doanh sau đây:

- Cấm kinh doanh các chất ma tuý theo quy định tại Phụ lục 1 của Luật đầu tư năm 2014;

- Cấm kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục 2 của Luật đầu tư năm 2014;

- Cấm kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ lục 1 của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm nhóm I có nguồn gốc từ tự nhiên theo quy định tại Phụ lục 3 của Luật đầu tư năm 2014;

- Cấm kinh doanh mại dâm;

- Cấm mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người;

- Cấm hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người.

Việc sản xuất, sử dụng một số sản phẩm bị cấm kinh doanh trong phân tích, kiểm nghiệm, nghiên cứu khoa học, y tế, sản xuất dược phẩm, điều tra tội phạm, bảo vệ quốc phòng, an ninh thực hiện theo quy định của Chính phủ.

So với 51 ngành hoặc nhóm ngành hàng bị cấm kinh doanh (tính đến thời điểm 19/8/2014)([3]) được quy định tại Nghị định 59/2006/NĐ-CP, Nghị định của Chính phủ số 43/2009/NĐ-CP ngày 7/5/2009 về sửa đổi bổ sung danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh của Nghị định 59/2006/NĐ-CP và các văn bản pháp luật khác thì Luật đầu tư năm 2014 quy định số lượng hàng hoá, dịch vụ, ngành nghề kinh doanh bị cấm ít hơn, chỉ bao gồm 6 ngành hoặc nhóm ngành hàng bị cấm đầu tư kinh doanh. Phân tích so sánh danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh trong các văn bản này, có thể nhận thấy:

Thứ nhất, 6 ngành hoặc nhóm ngành hàng tiếp tục bị cấm đầu tư kinh doanh theo quy định hiện hành trong Luật đầu tư năm 2014 là những ngành, nhóm ngành đã bị cấm kinh doanh từ trước đó, tức là không có ngành, nghề mới nào bị đưa vào danh mục bị cấm đầu tư kinh doanh.

Thứ hai, việc 45 ngành hoặc nhóm ngành được đưa ra khỏi danh mục bị cấm đầu tư kinh doanh là sự thể hiện phạm vi tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân ngày càng được mở rộng. Nhiều ngành, nghề trước đây thuộc danh mục cấm kinh doanh, đến nay được chuyển sang danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, có nghĩa là nhà đầu tư được phép kinh doanh khi đảm bảo những điều kiện kinh doanh cần thiết, ví dụ như: kinh doanh pháo; kinh doanh quân trang, quân dụng cho lực lượng vũ trang, vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kĩ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng; kinh doanh giống vật nuôi, giống cây trồng; kinh doanh thuốc chữa bệnh, thú y, thiết bị y tế, khoáng sản, thuốc bảo vệ thực vật, phế liệu nhập khẩu, phụ gia thực phẩm, tổ chức đánh bạc (nay được gọi là kinh doanh casino, là ngành nghề kinh doanh có điều kiện). Đối với hoạt động kinh doanh đồ chơi nguy hiểm, đồ chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội (bao gồm cả các chương trình trò chơi điện tử) hiện tại không bị cấm. Riêng kinh doanh trò chơi trên mạng được Luật đầu tư năm 2014 quy định là ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Luật bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 2004 chỉ quy định trách nhiệm đảm bảo điều kiện an toàn vui chơi, giải trí, văn hoá, nghệ thuật lành mạnh của gia đình, nhà trường, xã hội đối với trẻ em.

Thứ ba, một số ngành nghề, hàng hoá, dịch vụ đã bị loại khỏi danh mục ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh do đã được quy định là hành vi vi phạm pháp luật bị cấm thực hiện tại các văn bản pháp luật có liên quan. Việc loại những ngành, nghề, hàng hoá, dịch vụ này ra khỏi danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh là để tránh sự trùng lặp.  Cụ thể là:

- Loại bỏ hoạt động kinh doanh buôn bán phụ nữ, trẻ em khỏi danh mục ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh do đây đã là những hành vi bị cấm thực hiện và bị xử lí hình sự theo quy định của Bộ luật hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009). ([4])

- Loại bỏ hoạt động kinh doanh các sản phẩm văn hoá phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mĩ, nhân cách khỏi danh mục ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh do đây đã là những hành vi vi phạm pháp luật bị cấm thực hiện và sẽ bị xử lí theo các văn bản pháp luật khác như: Luật xuất bản năm 2012 cấm xuất bản các sản phẩm văn hoá đồi truỵ, có nội dung phản động,([5]) Điều 253 Bộ luật hình sự quy định tội truyền bá văn hoá phẩm đồi truỵ, Nghị định của Chính phủ số 158/2013/NĐ-CP ngày 12/11/2013 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hoá, thể thao, du lịch và quảng cáo quy định việc xử lí đối với các hành vi mê tín dị đoan trục lợi, kích động bạo lực (có hại tới giáo dục nhân cách, thẩm mĩ…).

Việc loại bỏ những hoạt động kinh doanh trên ra khỏi danh mục ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh không có nghĩa là tổ chức, cá nhân được phép lựa chọn chúng để kinh doanh trên cơ sở “quyền được tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà luật không cấm”.([6]) Điều này có nghĩa là khi những hành vi trên đã được quy định là hành vi trái pháp luật bị cấm thực hiện, bị xử lí hành chính, xử lí hình sự thì đương nhiên không được thực hiện hành vi đó để kinh doanh kiếm lời. Tương tự như vậy, mọi hoạt động đã và đang bị coi là vi phạm pháp luật, đang bị cấm thực hiện thì không nằm trong quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của tổ chức, cá nhân. Cũng với cách hiểu như trên, việc Điều 6 Luật đầu tư năm 2014 vẫn quy định mua bán người là hoạt động kinh doanh bị cấm thực hiện là không cần thiết, nên loại bỏ luôn cùng lúc với việc loại bỏ khỏi danh mục hoạt động kinh doanh mua bán phụ nữ, trẻ em.

2.2. Những điểm mới về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Điều 7 Luật đầu tư năm 2014, theo đó ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lí do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khoẻ của cộng đồng. Có thể nhận thấy một số quy định mới về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như sau:

Một là danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định trong văn bản luật (Luật đầu tư năm 2014), gồm 267 ngành nghề, giảm 119 ngành nghề trong tổng số 386 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện tính đến ngày 19/8/2014.([7]) Danh mục này được quy định trong luật cũng có nghĩa là khi muốn sửa đổi đều thuộc thẩm quyền của Quốc hội. Điều 8 Luật đầu tư năm 2014 cũng quy định rõ: “Căn cứ điều kiện kinh tế-xã hội và yêu cầu quản lí nhà nước trong từng thời kì, Chính phủ rà soát các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và trình Quốc hội sửa đổi, bổ sung”.([8]) Trước đây, mặc dù Nghị định số 59/2006/NĐ-CP có quy định về danh mục hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện nhưng bên cạnh đó, ngành nghề kinh doanh và điều kiện kinh doanh còn được quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác. Trước khi Luật đầu tư năm 2014 được ban hành, 386 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại 391 văn bản, gồm: 56 luật, 08 pháp lệnh, 115 nghị định, 08 quyết định của Thủ tướng Chính phủ, 176 thông tư, 26 quyết định của bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ và 2 văn bản của bộ, theo đó, có 4.769 điều kiện kinh doanh.([9]) Tình trạng này tất yếu dẫn đến việc thống kê, tổng hợp ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thực sự rất khó khăn và thường trực nguy cơ “phình” thêm giấy phép con, phình thêm điều kiện kinh doanh mới. Việc quy định danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện trong văn bản luật là giải pháp tốt để quản lí và kiểm soát vấn đề điều kiện kinh doanh.

Hai là Luật đầu tư năm 2014 quy định rõ thẩm quyền quy định về các điều kiện kinh doanh và hình thức văn bản pháp luật ghi nhận chúng, theo đó, điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Tương ứng với các văn bản này, Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Chính phủ là cơ quan có thẩm quyền ban hành quy định về điều kiện kinh doanh. Bộ, cơ quan ngang bộ, hội đồng nhân dân, uỷ ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không có thẩm quyền này. Quy định trên đây có ý nghĩa kiểm soát hiệu quả vấn đề ban hành điều kiện kinh doanh trong mọi ngành nghề, khắc phục tình trạng “lạm phát” điều kiện kinh doanh.

Ba là Luật đầu tư năm 2014 quy định mục tiêu bảo đảm phù hợp, công khai, minh bạch, khách quan, tiết kiệm thời gian, chi phí của nhà đầu tư khi quy định về điều kiện kinh doanh. Hướng tới mục tiêu này, Bộ kế hoạch và đầu tư có trách nhiệm đăng tải trên cổng thông tin đăng kí doanh nghiệp quốc gia thông tin về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đó. Hiện tại, cổng thông tin đăng kí doanh nghiệp quốc gia đã đăng tải công khai điều kiện kinh doanh đối với 267 ngành nghề, tuy rằng còn có một số ngành nghề chưa có nội dung đăng tải do chưa có văn bản quy định về điều kiện kinh doanh. Bên cạnh đó, Chính phủ có trách nhiệm quy định chi tiết việc công bố và kiểm soát điều kiện đầu tư kinh doanh.([10])

3. Một số ý kiến tiếp tục xây dựng pháp luật nhằm thực thi hiệu quả quy định về ngành, nghề cấm kinh doanh và ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014

Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 có hiệu lực từ ngày 01/7/2015 với rất nhiều thay đổi về ngành nghề đầu tư kinh doanh (như đã phân tích) song vẫn còn nhiều tồn tại trong công tác xây dựng và hoàn thiện pháp luật như: các nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành hai luật này chưa được ban hành; 16 ngành nghề kinh doanh có điều kiện chưa có quy định cụ thể về điều kiện kinh doanh cần đáp ứng([11]) (như: kinh doanh súng bắn sơn, kinh doanh dịch vụ đặt cược, dịch vụ quản lí quỹ hưu trí, kinh doanh ngân hàng mô, trang thiết bị y tế, dịch vụ mua bán nợ…); nhiều văn bản pháp luật có liên quan trong các lĩnh vực khác chưa kịp sửa đổi, bổ sung phù hợp những quy định mới về ngành nghề đầu tư kinh doanh; nhiều ngành nghề và điều kiện kinh doanh hiện đang được quy định trong thông tư, quyết định của bộ, cơ quan ngang bộ mà chưa có quy định thay thế. Trong khi đó, theo Luật đầu tư năm 2014, điều kiện đầu tư kinh doanh phải được quy định tại các văn bản là luật, pháp lệnh, nghị định, điều ước quốc tế…

Trên cơ sở nhận diện những bất cập này, nhằm thực thi hiệu quả quy định về ngành nghề cấm kinh doanh và ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014, tác giả đề xuất một số ý kiến tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật như sau:

Thứ nhất, sớm ban hành nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014, trong đó quy định chi tiết thẩm quyền của Chính phủ trong việc công bố và kiểm soát điều kiện đầu tư kinh doanh, việc rà soát và trình Quốc hội sửa đổi, bổ sung danh mục ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh và ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.

Thứ hai, quy định điều kiện kinh doanh cụ thể đối với 16 ngành nghề chưa có quy định về điều kiện kinh doanh. Hình thức văn bản phù hợp nhất là nghị định của Chính phủ trên cơ sở đề xuất của các bộ liên quan như Bộ y tế, Bộ công an…

Thứ ba, sàng lọc các điều kiện kinh doanh hiện đang được quy định tại các thông tư của bộ, cơ quan ngang bộ, quyết định của thủ trưởng các cơ quan này để quy định lại trong những hình thức văn bản phù hợp và đúng thẩm quyền ban hành mà Luật đầu tư quy định. Quá trình này cần kết hợp rà soát, sàng lọc, đảm bảo chỉ giữ lại những điều kiện kinh doanh cần thiết, phù hợp và cần được hoàn tất trước ngày 01/7/2016, bởi Điều 74 Luật đầu tư năm 2014 chỉ quy định “gia hạn” áp dụng quy định cũ là một năm, kể từ ngày Luật đầu tư năm 2014 có hiệu lực thi hành, cụ thể là “Điều kiện đầu tư kinh doanh quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật ban hành trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành trái với quy định tại khoản 3 Điều 7 của Luật này hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2016”.

Thứ tư, vấn đề thực thi quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà luật không cấm theo quy định tại Điều 7 Luật doanh nghiệp năm 2014 trong mối quan hệ giữa Luật đầu tư năm 2014 (quy định danh mục ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh) và các văn bản luật khác (quy định về các hành vi bị cấm thực hiện vì mục đích kiếm lời).

Về thủ tục, cơ quan đăng kí kinh doanh sẽ cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp khi “ngành nghề đăng kí kinh doanh không bị cấm đầu tư kinh doanh”.([12]) Luật đầu tư năm 2014 quy định danh mục chỉ với 6 ngành/nhóm ngành bị cấm kinh doanh (như đã phân tích ở mục 1). Như vậy cần có thái độ ứng xử như thế nào đối với các ngành, nghề trước đây thuộc danh mục bị cấm kinh doanh nay không còn trong quy định cấm? Đối với những hành vi đã cấm thực hiện trong các luật khác thì cũng đương nhiên không thuộc phạm vi quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh. Ví dụ như Luật xuất bản cấm xuất bản các sản phẩm văn hoá phản động, đồi trụy; Nghị định của Chính phủ số 158/2013/NĐ-CP ngày 12/11/2013 về xử lí vi phạm hành chính đã quy định xử phạt các hành vi lợi dụng mê tín dị đoan trục lợi hoặc có hại tới giáo dục thẩm mĩ, nhân cách; Bộ luật hình sự đã quy định tội danh và hình phạt đối với hành vi mua bán người, mua bán trẻ em thì hành vi mua bán phụ nữ, mua bán trẻ em, mua bán người hay các dịch vụ mê tín dị đoan trục lợi (lợi dụng hầu đồng, xem bói để trục lợi), tất cả các sản phẩm, dịch vụ kích động bạo lực… đương nhiên bị cấm kinh doanh mặc dù chúng không còn tồn tại trong danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh. Tương tự như vậy, kinh doanh giống vật nuôi, giống cây trồng, kinh doanh phân bón là ngành nghề được tự do lựa chọn song trong quá trình kinh doanh, người kinh doanh có nghĩa vụ tuân thủ quy định của cơ quan quản lí chuyên ngành về giống vật nuôi, giống cây trồng, loại phân bón, theo đó, pháp luật cấm kinh doanh giống cây trồng không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh, giống vật nuôi gây hại cho sức khỏe con người, nguồn gen vật nuôi, môi trường, hệ sinh thái, phân bón không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh và sử dụng tại Việt Nam.([13]) Như vậy, các ngành hàng trước đây thuộc danh mục bị cấm kinh doanh tuy hiện nay không tồn tại trong danh mục ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh nhưng bản chất, phạm vi cấm không thay đổi. Do vậy, khi thực hiện quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà luật không cấm, không chỉ cần biết đến ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh theo Luật đầu tư năm 2014 mà còn cần biết đến và tuân thủ các quy định cấm khác về hành vi, về sản phẩm, dịch vụ trong các văn bản pháp luật chuyên ngành có liên quan. Ví dụ: Chăn nuôi là ngành nghề không bị cấm kinh doanh nhưng được chăn nuôi con gì vì mục đích kinh doanh thì cần tuân thủ quy định trong lĩnh vực nông nghiệp và phát triển nông thôn, cụ thể là Pháp lệnh của Uỷ ban thường vụ Quốc hội số 16/2004/PL-UBTVQH 11 ngày 24/3/2004 về giống vật nuôi.

Tuy nhiên, với một số dịch vụ bị cấm kinh doanh trước đây, việc tìm kiếm cơ sở pháp lí để cấp hay từ chối cấp đăng kí kinh doanh hiện nay còn chưa thật rõ ràng, gây băn khoăn trong quá trình thực thi pháp luật về ngành nghề kinh doanh. Ví dụ: Hoạt động kinh doanh môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài nhằm mục đích kiếm lời, hoạt động kinh doanh môi giới nhận cha, mẹ, con, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài nhằm mục đích kiếm lời là những dịch vụ bị cấm kinh doanh theo Nghị định 59/2006/NĐ-CP song hiện nay không còn nằm trong danh mục ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh theo quy định của Điều 6 Luật đầu tư năm 2014. Pháp luật hiện hành về hôn nhân và gia đình cũng không có quy định cấm thực hiện những hoạt động môi giới này. Các quy định có liên quan đến hoạt động môi giới hôn nhân, môi giới nuôi con nuôi chỉ bao gồm: Quy định về hoạt động tư vấn, hỗ trợ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài của Trung tâm tư vấn, hỗ trợ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài (thuộc Hội liên hiệp phụ nữ Việt Nam từ cấp tỉnh, cấp trung ương) phải đảm bảo nguyên tắc phi lợi nhuận;([14]) Quy định các mức xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “môi giới kết hôn trái pháp luật” và hành vi “làm dịch vụ môi giới cho, nhận con nuôi trái pháp luật”([15]) tại Nghị định của Chính phủ số 110/2013/NĐ-CP ngày 24/9/2013 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bổ trợ tư pháp, hành chính tư pháp, hôn nhân và gia đình. Các quy định này không đủ cơ sở pháp lí để kết luận việc cấm hoạt động môi giới kết hôn, môi giới con nuôi và nếu doanh nghiệp cũng được đăng kí kinh doanh các dịch vụ này thì hoạt động môi giới kết hôn, môi giới nhận con nuôi trở thành hợp pháp và không bị xử lí theo Nghị định của Chính phủ số 110/2013/NĐ-CP ngày 24/9/2013. Theo nguyên tắc được tự do kinh doanh trong những ngành nghề luật không cấm, doanh nghiệp được lựa chọn kinh doanh dịch vụ này kể từ thời điểm Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 có hiệu lực pháp luật. Điều này cũng có nghĩa là nếu Nhà nước vẫn chủ trương cấm dịch vụ kinh doanh môi giới kết hôn, môi giới cho, nhận con nuôi vì mục đích kiếm lợi thì cần bổ sung quy định cấm những hành vi môi giới này trong Luật hôn nhân và gia đình.

Những đề xuất tiếp tục hoàn thiện pháp luật về ngành, nghề kinh doanh trên đây thực sự là những việc cần làm ngay, nhằm đảm bảo thực hiện đúng quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm, đảm bảo thực thi hiệu quả Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư nói chung và quy định hiện hành về ngành nghề kinh doanh nói riêng./.


([1]).Xem: Điều 33 Hiến pháp năm 2013, Điều 7 Luật doanh nghiệp năm 2014.

([2]). Xem: Khoản 1 Điều 7 Luật đầu tư năm 2014.

([3]). Xem: Thông cáo báo chí: Thường trực Chính phủ họp về báo cáo rà soát ngành nghề cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. Nguồn: http://vpcp.chinhphu.vn, truy cập ngày 20/1/2016

([4]). Xem: Điều 119, Điều 120 Bộ luật hình sự năm 1999, Luật số 37/2009/QH12 sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật hình sự.

([5]). Xem: Điều 10 Luật xuất bản năm 2012.

([6]). Xem: Điều 7 Luật doanh nghiệp năm 2014.

([7]). Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng chỉ đạo về rà soát ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh và ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, nguồn: https://dangkykinhdoanh.gov.vn, truy cập ngày 20/1/2016.

([8]). Xem: Điều 8 Luật đầu tư năm 2014.

([9]). Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng chỉ đạo về rà soát ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh và ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, nguồn: https://dangkykinhdoanh.gov.vn, truy cập ngày 19/8/2014.

([10]). Xem: Điều 7 Luật đầu tư năm 2014.

([11]). Xem: Lê Minh Mỹ Hạnh, Kết quả rà soát điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, nguồn: https://dangkykinhdoanh.gov.vn, truy cập ngày 20/1/2016

([12]). Xem: Khoản 1 Điều 28 Luật doanh nghiệp năm 2014.

([13]). Xem: Điều 9 Pháp lệnh số 16/2004/PL-UBTVQH11.

([14]). Xem: Điều 52 Nghị định của Chính phủ số 126/2014/NĐ-CP ngày 31/12/2014 quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật hôn nhân và gia đình năm 2014.

([15]). Xem: Điều 28, Điều 50 Nghị định của Chính phủ số 110/2013/NĐ-CP ngày 24/9/2013 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bổ trợ tư pháp, hành chính tư pháp, hôn nhân và gia đình.